司法考试刑法总则案例教程（四）

第十三讲 共同犯罪：定罪 　　（一）案例 　　案例一 　　1998年8月6日，某市博物馆因面临洪水威胁，将部分馆藏文物转移至安全地点。

博物馆工作人员成某和范某等人负责运送，文物搬卸至新地点后，因一时来不及配备安全保管设施，当晚由成某、范某等人负责看守。

当天夜里，成某悄悄潜入一文物临时堆放房间，窃取了一件馆藏画卷。

不料走出房间时，正碰上范某从另一存放文物的房间出来，并手持一青铜器，二人均吃一惊，十分尴尬，但立刻明白对方也是来盗窃文物，于是都未出声，相视一笑后各自离开。

以后二人均未再提起此事。

司法机关对文物失窃进行调查，在询问他们时，二人均称不知情，后经侦查，案件告破。

经有关部门鉴定，青铜器和画卷各估价约10万余元。

　　案例二 　　1984年8月26日晚，吴平骑自行车窜至他所在的六车间，盗得紫铜240斤，放在自行车的后架上。

此时，王文从四车间偷出黄铜60斤，刚出车间门口，见吴平推自行车过来，就喊住吴平，把自己偷的铜放在吴平的自行车后架上，二人一起往外运。

走出不远，发现执勤人员，二人将所盗之物抛弃并逃逸。

　　（二）共同犯罪的概念 　　刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。

构成共同犯罪，主观上要有共同犯罪故意，客观上要有共同犯罪行为。

　　刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；
应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

” 　　（三）共同犯罪的认定 　　共同犯罪可以区分为正犯与共犯，正犯是指实行犯，其行为在刑法分则中已有规定。

共犯是指组织犯、教唆犯和帮助犯，其行为在刑法分则中没有规定。

刑法总则关于共同犯罪的规定为共犯的定罪提供了法律根据。

　　1.正犯的定罪（直接正犯与间接正犯、单独正犯与共同正犯） 　　2.组织犯（犯罪集团） 　　3.教唆犯 　　4.帮助犯 　　（四）案例分析 　　案例一被告人成某与范某互相之间不存共同犯罪故意，因而不构成共同犯罪，而是一种同时犯，应当分别定罪。

　　案例二被告人吴平与王文虽然开始没有共同犯罪故意，但在实行犯罪过程中形成共同犯意并有共同犯罪行为，因而构成共同犯罪。

第十四讲 共同犯罪：量刑 　　（一）案例 　　被告人王某对甲有仇，遂出资5万元雇使张某去除掉甲，张同意，并将欲杀甲的情况告诉其妻陈某，陈某不仅不加制止，而且积极为其出谋划策，帮张买来一把尖刀用于杀甲。

在陈某的帮助下，张某作了充分准备，于某晚潜入甲的家中，当时甲不在家，见甲妻乙正在床上睡觉，顿起歹意，就把乙给强*了。

等到甲回家，又把甲给杀死。

　　问题：对王某、张某和陈某应当如何量刑？ 　　（二）共同犯罪量刑的原则 　　根据我国刑法规定，共同犯罪人应当根据在共同犯罪中所起的作用处罚。

　　（三）共同犯罪人的分类及其刑事责任 　　1.主犯及其处罚 　　（1）主犯的概念：刑法第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

” 　　（2）主犯的处罚原则：刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

” 　　刑法第26条第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

” 　　2.从犯及其处罚 　　（1）从犯的概念：刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

” 　　（2）从犯的处罚原则：刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

” 　　3.胁从犯及其处罚 　　（1）胁从犯的概念：刑法第28条规定：被胁迫参加犯罪的，是胁从犯。

　　（2）胁从犯的处罚原则：刑法第28条规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

　　4.教唆犯及其处罚 　　（1）教唆犯的概念：刑法第29条第1款规定：教唆犯是教唆他人犯罪的人。

　　（2）教唆犯的处罚原则：①对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

②教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

③如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

　　（四）案例分析 　　本案是一起较为复杂的共同犯罪案件，其中王某属于教唆犯，应当按照他所教唆的犯罪处罚，应定主犯。

陈某是帮助犯，应当按照她所帮助的犯罪处罚，应当从轻或者减轻处罚。

但王某与陈某对于张某的强*犯罪是否承担刑事责任呢？强*罪是张某临时起意所犯，属于实行过限，王某与陈某教唆与帮助张某犯的是故意杀人罪，对强*罪既未教唆亦未帮助，对此不应负刑事责任。

对于张某应当按照故意杀人罪与强*罪实行数罪并罚。

在故意杀人的共同犯罪中，张某是正犯，直接实施了杀人行为，在共同犯罪中起主要作用，应以主犯论处。

第十五讲 单位犯罪 　　（一）案例 　　被告单位上海浦东顾三丝印厂，集体性质企业。

　　被告人徐志荣，男，44岁，汉族，上海市人，高中文化，原系上海浦东顾三丝印厂法定代表人。

　　1999年5月至2000年10月间，上海浦东顾三丝印厂法定代表人徐志荣先后受收票单位上海勤昌劳技材料厂、上海新达劳技材料有限公司、上海华雄文教用品有限公司、上海广霖科教材料有限公司之托，以开票金额的5%作为开票费，先后从周育森处虚开上海市增值税专用发票56份，价税合计人民币5470455元，供上述四家单位抵扣，造成国家税款损失人民币794852.32元。

上海浦东顾三丝印厂共收取上述四家单位支付的开票费中的40%共计人民币10万余元。

　　（二）单位犯罪的概念与特征 　　单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责人员决定，故意或者过失实施的犯罪。

　　1979年刑法没有关于单位犯罪的规定，1987年《海关法》首次将单位规定为走私犯罪的主体。

《海关法》第47条第4款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任，对该单位判处罚金等，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。

”此后，有关单行刑法规定了大量单位犯罪，到1997年刑法修订之前，单位犯罪的罪名已达49个之多，几乎占到全部罪名的五分之一。

1997年刑法第30条正式确认了单位犯罪：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

” 　　单位犯罪具有以下特征： 　　1.主体特征 　　单位犯罪的主体是单位，这里的单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体。

　　2.行为特征 　　刑法分则规定为单位犯罪的，其行为就属于单位犯罪行为。

刑法分则关于单位犯罪行为规定，存在两种情形：（1）只能由单位构成的犯罪行为，自然人不可能单独构成该罪。

例如刑法第327条规定：“违反文物保护法规定，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品？+-？或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。

”这一非法？+-？、私赠文物藏品只能由单位实施，不能由个人实施。

（2）既可以由单位构成也可以由个人构成的犯罪行为，例如刑法第191条第1款是关于个人犯洗钱罪的处罚规定，第2款是对单位犯洗钱罪的规定。

由此可见，洗钱犯罪行为既可由个人实施，也可由单位实施。

　　3.主观特征 　　单位犯罪，既可以由故意构成，又可以由过失构成： 　　（1）故意的单位犯罪，大部分单位犯罪为故意犯罪。

　　（2）过失的单位犯罪，个别单位犯罪为过失犯罪，例如刑法第229条出具证明文件重大失实罪，这是过失犯罪。

刑法第231条规定，中介组织也构成本罪，这就是过失的单位犯罪。

　　（三）单位犯罪的认定 　　1.单位犯罪主体是否区分所有制性？1999年6月1日人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的》（以下简称《》）规定：“刑法第30条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国家、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资的私营等公司、企业、事业单位。

” 　　2.不以单位犯罪论处的情形：《》规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

” 　　3.单位的附属机构能否成为单位犯罪的主体。

2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得主要归分支机构成或者内设机构的部门所有的，应认定为单位犯罪。

” 　　4.犯罪单位发生变更的情况下如何追究刑事责任。

变更有两种情况：（1）单位撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产。

对此，2002年7月9日人民检察院的司法解释规定：在上述情况下，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。

（2）单位发生分立、合并或者资产重组，在这种情况下仍应追究单位的刑事责任。

　　（四）单位犯罪的处罚 　　刑法第21条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

”由此可见，我国刑法对单位犯罪实行以双罚制为主、以单罚制为辅的处罚原则。

　　1.双罚制 　　2.单罚制 　　（五）案例分析 　　本案是以单位名义实施的，并且非法所得亦归单位所有，因而构成单位犯罪。

司法考试刑法论述题二例

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【例1】：2004年10月22日，岳阳市君山区人民检察院提起公诉，指控被告人余斌犯受贿罪。

检方指控，自2001年4月到2003年上半年，被告人余斌在任临湘市教育局局长、临湘市副市长期间，利用职务便利，收受钟希金、王建军、李建利、李建波等人贿赂，先后9次共计人民币22.5万元。

　　针对检察院的指控，余斌提出，他所收受的财物中近15万元已被用于扶贫帮困、社会赞助和公务活动，可不做受贿数额认定。

　　2004年12月23日，岳阳市君山区人民法院作出一审判决：认定被告人余斌犯受贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处没收财产6万元；
认定被告人余斌受贿所得9.5万元，以及10万元违法所得，予以追缴并上缴国库。

　　然而，对于一审判决，岳阳市君山区检察院提出了抗诉。

几乎与此同时，被告人余斌也提出了上诉。

　　在检方的抗诉书中，检方认为，一审判决中认定余斌受贿金额有误，从而导致量刑不当。

　　同时，在上诉书中，被告人余斌承认自己私自收受他人财物，但认为只是违反了党纪政纪，并没有违法犯罪，他所收受的财物全部用于公务活动、扶贫帮困等，主观上没有将其据为己有的意图，所以不构成犯罪，自已更不应该受到刑法处罚。

　　2005年3月10日，岳阳市中级人民法院二审开庭审理该案。

双方争论的焦点，仍然在于被告人余斌是否构成受贿及具体受贿金额。

　　请在阅读上述案例后，从刑法的角度，就贿赂的去向是否影响受贿罪的成立说明你的看法。

　　「参考例文」 　　贿赂去向不影响受贿罪的成立 　　在司法实践中，经常出现受贿案件被告人（犯罪嫌疑人）辩解已将受贿款用于“公务开销”，如用于请客、送礼、娱乐消费以及补偿未报销的公务费用等，或用于扶贫帮困、社会赞助等。

一些检察机关认为应当追究刑事责任而立案侦查、提起公诉的此类受贿案件，审判机关往往在赃款去向问题上提出异议，并据此最终认定无罪。

我认为，在认定受贿犯罪数额时，将“公务开销”等从犯罪总额中予以扣除的做法，值得商榷。

　　“公务开销扣除论”的主要依据是，在主观方面认为行为人无主观占有的故意，行为人将所得用于公务费用，说明其主观上不想非法占有；
在客观方面认为行为人无实际的占有，因为其将所得用于公务，行为人在客观上并未占有单位财产或行贿者所送财物。

　　以上论据存在明显错误。

公务费用扣除的案件都有一个共同的特点，即危害社会的行为已经实施终了，被告人（犯罪嫌疑人）在案发后提出有公务费用等的辩解。

而从犯罪构成上看，行为人的行为一旦实施终了，就具备了犯罪构成要件的主客观特征而构成了犯罪。

　　第一，根据刑法有关条文规定，行为人有非法收受行贿者财物的行为，并有将财物据为己有的故意，即构成犯罪，至于行为人非法占有财物后如何处理，不影响非法占有的成立。

所谓非法占有是指行为人客观上对财物的非法控制状态和主观上达到了对财物非法控制的目的。

显然这里不是要求行为人对财物的永久控制。

扣除案件中，行为人通过非法手段已实现了对财物的非法控制，其控制之后又用于公务，只是事后对财物的处理，不影响非法占有行为的成立。

当然，将犯罪所得用于公务，说明行为人主观恶性较轻，在量刑时可酌情从轻处罚。

　　第二，从客观方面看，我国刑法所指的危害行为是行为人的意识和意志外化为客观上危害社会并为刑法所禁止的行为；
行为人只要实施了刑法所禁止的行为，就构成了危害行为。

是否构成犯罪，要看行为人行为时的身份、责任能力、主观心理状态、行为的外在表现是否与刑法条文规定一致。

行为的这些主客观特征是行为实施过程中本身固有的，其性质不因行为之前或之后的情况而发生变化。

这就好比一个罪犯抢劫了他人1万元钱，其主观故意和危害性十分明显，只要实施犯罪行为时有刑事责任能力就构成犯罪，至于抢劫后他把赃款用于扶贫还是捐给希望工程等等均不影响犯罪的成立。

扣除的观点把危害行为与行为人的公务活动，或赃款的使用混为一谈，以危害行为之外的因素来考察危害行为是否具有犯罪构成的特征，离开了行为的内在特点，因而不能反映行为的本质特征，其结论必然也是错误的。

　　就实体法而言，赃款去向不属于犯罪构成要件。

认为赃款去向决定行为性质，赃款只要用于公务即不构成犯罪的观点，至少存在以下几个误区： 　　1.误解了财产型职务犯罪构成的主观方面。

只要国家工作人员利用职务之便收受了财物就具备受贿的故意，因为此时行为人已经取得了对赃款赃物的非法的实际控制、支配和处分，合法权益实际已经受到侵害。

即使其事后确实将这些财物用于公务，也不能否定其具有非法收受贿赂的故意。

　　2.忽视了财产型职务犯罪客体。

认为赃款去向用于公务不构成犯罪的观点，无视贿赂犯罪侵犯国家工作人员职务活动的廉洁性。

　　3.混淆了犯罪动机与犯罪目的。

赃款用于公或用于私作为衡量罪与非罪的标准，实质上是把行为人的犯罪动机也即为什么占有财物这种犯罪起因，与行为人在实施行为时所直接追求的非法占有财物的犯罪目的混淆。

　　4.将定性证据与量刑情节混为一谈。

赃款去向虽然不能反映主观故意，但却反映行为人的犯罪动机。

行为人处分赃款赃物的方式是影响对其进行量刑的因素，赃款去向的不同可能导致刑罚的差异。

如有证据证明行为人的确事后将赃款赃物用于公务，可作为从轻、减轻、免除刑罚的情节。

被告人（犯罪嫌疑人）所称之“用于公务”，有可能用途确实正当，但也可能用于谋取非法利益（如贿赂）。

对于这种情形，非但不能从轻、减轻、免除刑罚，反倒应成为从重、加重处罚的依据。

如构成犯罪（如行贿罪）的，还应实行数罪并罚。

　　5.歪曲了立法目的。

设立财产型职务犯罪的目的，就是禁止利用职务便利、以非法手段获得财物，而不论获取的财物用于何处，以此保障公务的廉洁和国家正常管理活动。

　　【例2】：某省一个死刑犯在上诉期间看到了一则新闻，新闻的内容是一个高中生不幸患上了肾衰竭急需换肾，该死刑犯就主动提出捐献器官。

他提出来这个请求之后，医院帮助做了比对，非常符合，各方面条件都非常好，但是在准备捐献的过程中当地高级人民法院却通知不能做器官移植，理由是被告人动机不纯，这就引发了争议。

　　请你对此事发表自己的看法。

　　答题要求： 　　1.运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；
　　2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
　　3.字数不少于 500字。

　　「参考例文」 　　一个死刑犯要求捐献自己的器官去拯救一位垂危病人的生命，这应该是一件好事，但是法院却以被告人动机不良为理由驳回了这一请求。

我认为法院的做法不光是不通人情的问题，而且还是违反法律规定的行为。

　　首先，从程序上看，法院有没有权力下达这个通知。

我国法律规定人民法院是国家的审判机关，它行使着国家的审判权。

具体到刑事案件中，法院的任务是正确地定罪量刑，对于与定罪量刑无关的问题人民法院无权裁决。

此案中死刑犯要求捐献器官，并不涉及到案件的审判，因此当地高级人民法院做出的驳回请求的通知是越权行为，是无效的。

　　其次，从实体上看，人民法院驳回死刑犯请求的理由在实体法上也是不成立的。

人民法院认为该死刑犯之所以要求捐献器官，他的主要目的是为了减刑，因此他的动机不纯。

然而我国刑法规定只要行为人有一般立功表现就可以从轻或减轻处罚，并没有要求考虑行为人的动机。

该死刑犯的行为符合我国刑法规定的一般立功表现之一，即具有其他有利于国家和社会的突出表现，因此无论该死刑犯的动机如何都可以得到宽大处理，人民法院的驳回理由缺乏法律依据。

　　再次，从权利自由的角度看，捐献自己的器官是任何一个公民的基本权利和白由，任何机关在没有法律依据支持的情况下，限制这些自由都是违法的，人民法院也不例外。

特别是在器官资源紧缺的情况下，自愿捐献器官的行为不但没有侵犯他人利益，反而是在为社会做好事，这种情况下更是应该支持的。

在押死刑犯的基本人权没有被剥夺，他自愿为急需换肾的中学生捐肾，理所当然是应该允许的。

　　虽然从多个角度来看人民法院的做法是不正确的，但是我国没有二审诉讼期间死刑犯人捐献器官的先例，缺乏相应的法律条文可供参考，这是法院顾虑的主要原因。

虽然对一般人来说，法律不禁止就可以做，但对于公权来说，法律没有规定就说明没有授权。

在没有授权的情况下人民法院就无法可依了。

因此，我们认为人民法院应尽快作出相应的司法解释来解决这个问题。